分割出願や国内優先権の主張時における発明者の不一致

特許において権利化を狙う上で、分割出願や国内優先権の主張を行うことは多い。

このとき、発明の内容によっては新たな発明者が含まれたり、発明者が削除されるようなことが起こり得るが、元となった出願と発明者全員を一致させる必要はあるだろうか？

結論としては、

となる。

各出願制度の概要を説明しつつ、その詳細な理由を後述していきたい。

分割出願とは、出願人が１つの出願に含まれる発明の一部を新たな出願として分割して出願する制度であり、原出願の出願日を新たな出願（分割出願）にも認める制度である（特許法第44条）。

この制度により、出願人は複数の発明を１つの出願に含めた後、審査の状況等に応じて個別に出願し直すことが可能となる。

分割時において、原出願の出願人と分割出願の出願人とが一致すること -以下のいずれかの時期に分割出願をしていること
- 明細書等が補正可能な時期
- 特許査定謄本の送達日から30日以内
- 最初の拒絶査定謄本の送達日から３月以内
以下の実体的要件を全て満たすこと
- 原出願の分割直前の明細書等に記載された発明の全部が分割出願の請求項に係る発明とされたものでない
- 分割出願の明細書等に記載された事項が、原出願の出願当初の明細書等に記載された事項の範囲内
- 分割出願の明細書等に記載された事項が、原出願の分割直前の明細書等に記載された事項の範囲内

分割出願の発明者は原出願と同一であることを原則とする。

しかし、婚姻等による氏名の変更や発明内容の分割により発明者も分離するような場合は、上申書又は分割出願の願書の【その他】の欄に変更されている理由を記載すれば変更が認められる。

ただし、分割出願は原出願の一部を取り出して行うことから、発明者の追加は認められない。

もしどうしても追加したければ、原出願の補正で発明者の追加をすれば、分割出願でも同じ発明者を追加することができる。

国内優先権とは、最初に行った特許出願（原出願）の日から１年以内に同一発明について再度出願（後の出願）する際、先の出願の出願日を後の出願の出願日として扱うことができる制度（特許法第41条）である。

この制度により、出願人は原出願の内容を改良・補足して再出願することが可能であり、後の出願による新規性喪失のリスクを回避できる。

先の出願と後の出願の出願人が後の出願時点で同一人であること
後の出願が先の出願から１年以内に行われていること
後の出願において優先権の主張をしていること
次のいずれかに該当しないこと
- 先の出願が出願の分割に係る新たな出願、出願の変更に係る出願又は実用新案登録に基づく特許出願である
- 先の出願が国内優先権の主張を伴う後の出願の際に放棄され、取り下げられ、又は却下されている
- 先の出願について、国内優先権の主張を伴う後の出願の際に、査定又は審決が確定している
- 先の出願について、国内優先権の主張を伴う後の出願の際に、実用新案権の設定の登録がされている

発明者が原出願と後の出願で一致している必要はない。

上の要件にもある通り、国内優先権の主張の要件として問題となるのは「出願人」の同一性であり、発明者の同一性は要件とされていない。

特許庁も、先の出願と後の出願の発明者の同一性は方式審査事項としておらず（パリ優先権も同様）、願書の【その他】欄への変更理由等の記載も不要である。

したがって、発明者が異なる場合でも、出願人が同一であれば優先権の主張は可能である。

実務上では、国内優先権の主張においては、実施例の補充等によって後の出願に含まれる発明について新たな発明者が関与することで発明者が追加されることはあり得るが、逆に発明者が削除されるというケースは聞いたことがない。

以下、分割出願、国内優先権の主張それぞれにおける発明者一致の必要性を表にまとめておく。

出願の類型	発明者一致の必要性
分割出願	・原則必要ありだが、発明者削除は可能・削除の場合は、書類に変更の理由を記載すること・原出願に発明者の追加をすれば、分割出願で発明者を追加可能
国内優先権の主張	・必要無し・書類へ変更の理由の記載も不要

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